[xxxviii] 国家互联网信息办公室2019年公布的《个人信息出境安全评估办法（征求意见稿）》和2021年公布的《数据出境安全评估办法（征求意见稿）》均未对此下定义。

二、国家中心范式面临的挑战 基本权利私人间效力国家中心范式的确立具有深厚的社会背景。如果将国家行为论适用于该案，由于吕特抵制的电影是参加国家电影展的电影，因而法官可以电影放映行为具有国家行为因素为由，将言论自由直接适用于吕特和电影制片商之间，同样会得出吕特胜诉的裁判。

然而，民法概括条款的内涵高度不确定，其基本含义有待于法官进行价值填充。双方主体及其争议均不具有任何公共性因素，均不是社会权力主体。在哈贝马斯的商谈理论中，基本权利并非源于由孤立、静止的原子化个体构成的自然状态，而是源于由相互交往的个体组成的生活世界。在国家保护义务论中，基本权利在私人间的所谓效力是不存在的，充其量只是国家基于基本权利保护命令、履行保护义务产生的后果。离开整体性，就无所谓范式，更无法理解范式。

在间接效力论中，基本权利对私人的效力只是辐射性的，是基于基本权利作为客观价值辐射于民法后的效果，并非基于基本权利对私人的效力。即使同源于德国的间接效力论和国家保护义务论，也是该国不同历史时期的理论。第二，比例原则的简化和较小伤害标准的确立。

值得注意的是，这些国家宪法对可以适用基本权利的私主体或限定于私人实体，或限定于权利及权利所施加的义务的本质，意在说明基本权利效力及于私人的范围并非是一切私人。程序正当原则是公权力主体限制基本权利时需要遵循的程序性原则，指公权力主体在作出对相对方不利的行为时，应当履行告知、说明理由、听取陈述和申辩、听证、证据复核等程序。（三）基于宪法文本的法教义学证立 首先，从世界各国宪法文本看，基本权利对私人效力的规定在20世纪70年代后已经开始出现。静态的、原子化的个体，对自然权利的描摹复制，基本权利仅约束国家，是自由主义基本权利理论的基本特征。

第三，国家义务形态的转换。随着改革开放深入推进，个体经济、私营经济、私有财产权保护、国家尊重和保障人权等条款入宪，公法与私法、公域与私域区分的观念普遍确立，无范围限定的基本权利私人间效力便明显滞后于时代要求，使人产生基本权利威胁私法自治的疑虑。

然而，目前看到的情况是：这两部分理论互不相干、彼此隔离。[26]前注[25]，哈贝马斯书，第144页。[15]Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, p.362. [16]See Shelly v. Kraemer, 334U.S.1 (1948). [17]Christopher W. Schmidt, On Doctrinal Confusion：The Case of the State Action Doctrine, Brighham Young University Law Review, Vol.2016:575, p.576(2016). [18]Jud Mathews, State Action Doctrine and the Logic of Constitutional Containment, University of Illinois Law Review, Vol.2:655, p.656(2017). [19]吴庚、陈淳文：《宪法理论与政府体制》，台湾地区三民书局2013年版，第141页。（二）基本权利效力体系的调整 尽管社会权力体现为一方私主体对其他私主体的支配力，但是，体现于私主体之间的社会权力并不具有体现于国家与公民之间的国家权力那样的权力差距。

[40]张翔：《基本权利的规范建构》，法律出版社2017年版，第66页。基本权利私人间效力国家中心范式的背后是自由主义政治哲学，其构成了该范式的深层结构。3.适用范围泛化的国家保护义务论。吴庚在评价吕特案时就明确指出：德国联邦宪法法院关于言论自由优于其他私法上权利的判决，实际已经是直接效力了，宪法法院却不欲明讲而已。

就理论结构而言，三种理论基本是在私人—国家—私人三元结构中阐释基本权利私人间效力。如果将社会中心范式基本权利私人间效力置于基本权利效力理论整体中审视，其实质上是确立了基本权利对国家权力和社会权力的双重效力。

同时，各种理论方案都对基本权利介入私人关系可能导致的对私法过度干预保持警惕。[39]在联邦最高法院看来，该案双方当事人之间或许有一定资源悬殊或者处境优劣悬殊的差距。

既控制社会权力又捍卫私法自治，是基本权利私人间效力的理论目的，国家行为论、间接效力论、国家保护义务论均是实现这一目的的理论工具。基本权利对社会权力的效力并非是基本权利对国家权力效力的简单套用，而是遵循基本权利再具体化原则，经对社会权力作严格限定，对基本权利范围、效力强度、关系结构作相应调整后形成的独立制度体系。理论形式和实质名实不符、目的和手段匹配不够、回应法律变迁不力皆由此而生。因为，除非明确限定了义务主体，X对Z负有义务并不排除Y对Z也负有义务。对于程序性基本权利，国家的尊重和保障固不可少，对公共领域中妨碍交往自由的社会权力的防御，也是基本权利的应有之义。如果坚守基本权利防御国家的立场，基本权利作为客观价值秩序或保护命令就难以给出妥当解释，间接效力论、国家保护义务论便丧失了存在理由。

对国家权力而言，每个程序都有一定的形式要求，未按照特定形式实施的行为往往会推定为未实施该行为。[32]前注[28]，贡塔·托依布纳书，第157页。

与此相适应，宜坚持比例原则的二阶段说，通常只对社会权力行为实施必要性和均衡性审查。但是，之所以某种特定形态的影响或者支配会被视为权力，根源在于：影响或者支配的主体凭借其明显的资源优势足以使被影响或支配的主体陷入无法自主选择的境地，从而使其违背内心意志而被迫服从。

就第二部分内容而言，其在宪法层面上便涉及基本权利是否及如何在私人间适用的问题，本应纳入基本权利私人间效力理论范围。关键词:  基本权利私人间效力。

但是，对社会权力产生效力的基本权利范围却是有限的，应符合权利及权利所施加的义务的本质。由此，那些反思和超越自由主义的权利理论，就自然而然蕴含着走出国家中心范式危机的思路。因此，其对基本权利仅约束国家的强调只具形式意义，尚存以国家保护为名向任何私人领域延伸并侵害私法自治的危险。以作为间接效力论经典案例的吕特案为例，德国联邦宪法法院以基本权利客观价值秩序作为理论基础，将基本权利的客观价值辐射于民法领域，通过强调法官解释民法概括条款时尊重基本权利的义务，最终得出吕特的言论自由应受保护的结论。

如果把社会权力对公共利益影响的领域分为精神领域、经济领域、社会领域，正当程序对社会权力的适用应限定于经济和社会领域，精神领域则不予适用。基本权利私人间效力，是在宪法层面回应社会权力兴起导致私主体之间实质不平等的理论形式。

社会宪治理论提出的根据特定社会脉络对基本权利再具体化，可避免出现基本权利对社会权力的效力与基本权利对国家权力的效力同质化现象。社会权力关系尽管是私主体之间存在权力差距的社会关系，但受基本权利约束的社会权力主体毕竟是私主体，其公共性并非是基于身份的公共性，而是行为公共性。

以吕特案为例，在社会中心范式理论视野中，吕特是三角关系的重心，其既有向电影制片商主张言论自由的实体性权利，亦有向法院主张言论自由受保护权的程序性权利。2.基本权利效力强度的调整。

相应地，宪治需要从国家中心主义向社会中心主义转型。（三）国家中心范式的特征 以上对国家中心范式的阐述，仅仅是对其基本框架的初步勾勒。相对而言，二阶段说的审查强度最弱，而四阶段说的审查强度最强。在社会中心范式中，国家保护义务基于基本权利对社会权力的效力而生，效力内容依照基本权利对社会权力的效力确定，此时的国家保护义务不仅是实体性保护义务和客观法义务，而且包含程序性保护义务和基于主观权利的义务。

德国学者卡纳里斯之所以否定社会中心范式，恰恰与社会中心范式论者缺乏对社会权力概念的准确合理界定，以及卡纳里斯对社会权力的理解偏差有关。库力克认为，《德国基本法》第1条第1款和第3款关于一切国家机关尊重和保障人的尊严、基本权利作为有效的法约束立法、行政和司法的规定，并不能排除基本权利对私人的效力。

[38]前注[4]，克劳斯-威尔海姆·卡纳里斯文，第175页。以范式视角分析，间接效力论、国家保护义务论、国家行为论同属国家中心范式基本权利私人间效力理论，其争论属于范式内部之争。

那么，三种理论所属的范式当如何确定？由于理论结构是对三种不同理论高度抽象化的结果，类似于自然科学范式中的定理公式。在托依布纳看来，自由主义宪法遮蔽了多元社会中的宪法问题，无法回应功能分化社会的现实。

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